handshakingSuite, à la remise du rapport de la Commission Olivennes, un accord interprofessionnel a été signé à l’Elysée, le 23 novembre dernier, entre opérateurs de télécoms, ayants-droit et pouvoirs publics. C’est finalement la voie de la répression qui a été choisie, et ce malgré les mises en garde de l’UFC que Choisir sur la « tentation de renforcer l’arsenal juridique à l’encontre des internautes ». L’accord tripartite a, en effet, entériné le choix d’une riposte graduée.

L’accord s’appuie sur l’article 25 de la loi DADVSI, relative au droit d’auteur et au droit voisin dans la société de l’information, du 1er août 2006 (n°2006-961), et prévoit d’engager la responsabilité d’un abonné qui ne prendrait pas les mesures nécessaires pour faire cesser l’utilisation frauduleuse de sa connexion. La riposte graduée met en oeuvre la sanction de la manière suivante : elle suppose au préalable, le dépôt d’une plainte des ayants-droits auprès d’une Autorité publique spécialement créée à cet effet. Cette dernière, par l’entremise des FAI, adresserait un avertissement à l’abonné. À l’issue, le FAI pourrait suspendre, voire supprimer la connexion Internet. En outre, l’abonné serait fiché dans un registre national géré par la nouvelle Autorité de contrôle.

Une répression mal adaptée

Le tout répressif ne semble pas être la solution idéale pour lutter contre le téléchargement illégal. Pour preuve, la censure constitutionnelle du 27 juillet 2006 (2006-540 DC), de l’article 24 du projet de loi DADVSI, rendait le texte plus sévère (3 ans de prison et 300.000 euros d’amende). La sanction apparaissait tellement disproportionnée qu’aucun juge ne la prononçait avec autant de sévérité (tout au plus des peines de prison avec sursis et des amendes). Au final, l’attitude française, somme toute, très critiquable consistant à trop peu appliquer les textes, a pour le moins été salutaire en matière de téléchargement illégal ! La circulaire d’application de la loi DADVSI en date du 3 janvier 2007 en est un autre exemple. La « réponse graduée » qu’elle met en œuvre se fait en fonction de la gravité de l’infraction : édition de logiciel, upload (communication au public d’œuvres protégées) ou download (reproduction d’œuvres protégées).

Nous ne sommes pas contre une sanction, mais encore faut-il qu’elle serve à quelque chose et qu’elle soit proportionnée. Jusqu’à aujourd’hui, elle n’a jamais porté ses fruits, et les internautes ne semblent pas du tout dérangés. Pour autant cela ne veut pas dire qu’il faut tolérer un téléchargement de masse sans rien faire. Un auteur devrait être justement rémunéré pour sa création.

La nécessité d’une adaptation technologique efficace

Ainsi que le souligne, à juste titre, l’UFC que Choisir, la menace de la sanction est « vouée à l’échec » au regard d’une part du développement exponentiel des nouvelles technologies et d’autre part des pratiques des internautes. En outre, le développement du haut débit, et notamment de la fibre optique (7Mo/s contre 1,6Mo/s aujourd’hui, ce qui correspond à peu près à 2 morceaux téléchargés à la seconde) permettra d’échanger des fichiers encore plus rapidement, rendant toute tentative de filtrage quasi impraticable. Par ailleurs, les internautes ont une très grande capacité d’adaptation, et souvent une longueur d’avance. Des mesures trop répressives donneront le jour à des procédés de contournement encore plus efficaces que les précédents. On ne serait d’ailleurs pas étonné de trouver des moyens de télécharger en toute illégalité et à moindre risque. La pratique est courante de divulguer sur Internet les informations permettant de « cracker » les systèmes de protection. Ce fut le cas cet été : un internaute expliquait comment télécharger illégalement les fichiers lus en mode streaming sur le site Deezer. Enfin, une répression jugée trop excessive risque de créer une nouvelle catégorie de contrefacteurs : ceux qui téléchargent uniquement par principe pour manifester leur mécontentement.

Une des solutions serait peut-être de développer des moyens techniques très avancés et en constante évolution afin de ne pas être dépassés par les nouvelles technologiques. Peut-être faudrait-il également recruter des ingénieurs informatiques, pas forcément des universitaires (parfois trop théoriques) mais des praticiens, peut être même autodidactes, des personnes qui connaissent parfaitement le terrain. Aux Etats-Unis, des hackers célèbres sont venus apporter mains fortes aux autorités, cela pourrait être le cas en France. Au moins ils seront plus à même de comprendre les internautes et de proposer des solutions plus adaptées.

La responsabilisation de l’abonné

La contrefaçon est un délit pénal qui suppose de rapporter la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité. Notons qu’en matière pénale, nul ne peut en principe engager sa responsabilité pour une infraction commise par un autre.

Or, la riposte graduée telle qu’elle est prévue conduit à engager la responsabilité d’une personne du seul fait de sa qualité d’abonné. Pourtant avec le wifi, on sait qu’il est facile d’usurper une adresse IP : soit en utilisant une connexion non sécurisée, soit en contournant les protections WEP ou WPA (elles ne résistent pas longtemps face à un internaute aguerri). En outre, on peut s’adresser à des sociétés qui mettent à disposition des serveurs par le truchement desquels on peut passer pour surfer en tout anonymat sur Internet.

Il est ainsi facile de télécharger sur les réseaux peer2peer sans être identifiés. Aussi, comment peut-on justifier le choix de la riposte graduée qui conduira dans bien des cas à sanctionner des personnes, victimes d’une usurpation d’adresse IP. Et malgré un avertissement, on voit mal comment elles pourraient faire face à un technicien avisé. Sous couvert de lutter contre le téléchargement illicite, doit-on accepter de faire endosser aux uns les infractions commises par d’autres ? Les vrais responsables sont les contrefacteurs, ce sont eux qu’il faut responsabiliser.

En l’absence de solutions efficaces pour lutter contre l’utilisation frauduleuse d’une adresse IP, la sanction apparaît particulièrement injustifiée. L’internaute fiché n’aurait, en effet, aucun moyen de défense puisqu’il ne pourrait pas savoir qui est l’auteur de l’infraction. Il pourrait tout au plus déposer une plainte auprès de la CNIL pour inscription abusive dans le registre national qui prévoit de le ficher dans une liste noire comme « présumé délinquant ».

La liste noire des abonnés

La grande nouveauté qui ne manque pas de surprendre est la création d’un registre national tenu par la nouvelle Autorité publique. Il aurait pour vocation de ficher les abonnées dont le contrat aurait été suspendu ou résilié. À vrai dire, on ne voit vraiment pas l’intérêt d’un tel fichier. Il s’agit purement et simplement d’une liste noire. La CNIL est censée valider ce registre, gageons qu’elle sera garante du respect de la liberté individuelle et de la vie privée des internautes, et qu’elle coupera court à ce fichage dangereux.

Suspension et rupture du contrat d’abonnement par les FAI

Les internautes qui n’auraient pas tenu compte des avertissements de l’Autorité publique risquent la suspension voire la résiliation de leur contrat d’abonnement. On peut s’interroger sur la validité d’une telle clause, au regard de la législation sur les clauses abusives. En effet, aux termes de l’article L132-1 du Code de la consommation « les clauses abusives (…) ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Aussi, une suspension ou une rupture unilatérale par le FAI pourrait tomber sous le coup de ce texte, si aucune contrepartie n’est prévue pour l’abonné.

En outre, comme nous l’avons vu ci-avant, cette sanction ne règle pas le problème de l’intrusion d’un tiers dans l’accès à Internet d’un abonné. Comment le FAI pourrait prouver que l’acte de contrefaçon est imputable à l’abonné ? Rappelons également que la Cour de cassation, dans un arrêt récent en date du 8 novembre dernier, a consacré le principe selon lequel les FAI avaient désormais une obligation de résultat dans la fourniture du service. Ainsi, l’abonné mécontent pourrait engager la responsabilité contractuelle de son fournisseur d’accès pour défaut de fourniture. Et puis, il faudra être attentif à ne pas faire de confusion entre les réseaux peer2peer licites et illicites. Or, on sait que la distinction n’est pas toujours simple puisque de nombreux sites offrent un usage multiple. Aussi, La justification d’une telle sanction apparaît infondée.

Un filtrage expérimental des réseaux

Cette question qui faisait tant débat, semble avoir trouvée une issue favorable, du moins pour les deux prochaines années. Les FAI s’opposaient à tout filtrage dans leur infrastructure réseau sans l’intervention d’une autorité publique régulatrice. Celle-ci sera finalement créée. Ainsi, Les FAI devront participer à l’expérimentation des systèmes de filtrage. Les sites de partage de vidéos (notamment Kewego, Youtube, Dailymotion) doivent également participer au filtrage et au marquage des œuvres. Néanmoins, aujourd’hui, aucun dispositif fiable à 100% n’assure un contrôle efficace. Le filtrage du réseau selon Denis Olivennes consisterait « à repérer les fichiers illégaux, mais en aucun cas à surveiller l’usage qu’en font les internautes, ni les identifier ». Mais comment savoir qui est à l’origine d’un acte de contrefaçon sans l’identifier ?

Le filtrage impliquera nécessairement une collecte d’informations et notamment d’adresses IP. Or deux arrêts de la Cour d’appel de Paris, des 27 avril et 15 mai 2007, relatif à des actes de contrefaçon sur des réseaux peer2peer, ont jugé qu’une adresse IP n’était pas une donnée à caractère personnelle au sens de l’article 2 de la loi Informatique et Libertés modifiée par la loi du 6 août 2004 (n°78-17). Ces décisions sont très contestables. D’ailleurs, le Tribunal de Grande Instance de Saint Brieuc, dans un arrêt du 6 septembre 2007, a soutenu la position inverse. Il s’agissait en l’espèce d’une affaire relative à une infraction commise par une société de gestion collective (TGI, Saint Brieuc, 6 septembre 2007, Ministère Public, SCCP, SACEM c/J.P). C’est également la position du Groupe de travail de l’article 29 (dit « Groupe 29 ») qui a rappelé dans un avis du 20 juin 2007, relatif à la notion d’adresse IP que l’adresse IP attribuée à un internaute lors des ses communications constituait une donnée à caractère personnel.

Une surveillance généralisée du réseau n’est semble t-il pas envisagée. Il faut le souhaiter car cela serait manifestement contraire au principe de proportionnalité qui doit guider toute collecte de données personnelles, et porterait atteinte au secret des correspondances.

Le filtrage du réseau sera donc dans un premier temps expérimental car à ce jour il apparaît toujours très coûteux et extrêmement difficile à mettre en oeuvre. En effet, des réseaux d’échanges parallèles, quasi indétectables et probablement encore plus efficaces risquent de se développer en réaction à une répression mal adaptée. En matière audiovisuelle, un catalogue d’œuvres marquées d’une empreinte est prévu. Toutefois, il existe tant de moyens de contourner les protections actuelles qu’il faudra redoubler d’efforts et d’ingéniosité. Sinon, le risque serait de donner l’impression en surface de lutter contre la contrefaçon, alors qu’en réalité, on serait loin du compte.

Les offres légales dans tout cela….

Christine Lagarde, la Ministre de l’économie, des finances et de l’emploi, affirmait à juste titre, en septembre dernier, lors de la conférence de presse sur la mise en place de la Commission Olivennes que « la meilleure manière de lutter contre le piratage est encore de lui faire concurrence ». La suppression des mesures techniques de protection (« DRM » en anglais : Digital Right Management) semble être une solution pour rendre l’offre légales plus attrayante.

Les DRM, entre autres critiques, constituent un obstacle considérable pour le développement des plateformes légales. Il faut séduire le consommateur avec un catalogue d’oeuvres beaucoup plus ouvert. Par exemple, certains morceaux sont très difficiles à trouver, même sur les sites de téléchargement illicite. Un moyen de réconcilier les consommateurs avec l’industrie du disque serait que l’on sache que sur les plateformes légales, on trouve des oeuvres que l’on ne trouve nul par ailleurs.

Aussi, on se réjouit que les professionnels de la musique se soient engagés à rendre disponible leur catalogue musical sans mesures techniques de protection. C’est un premier pas intéressant. Mais encore une fois, très modéré car le retrait des DRM ne concerne que les œuvres françaises vendues sur les sites de téléchargement légaux. En outre, cette levée est subordonnée à la mise en place du dispositif de riposte graduée. Une fois celui-ci effectif, les professionnels de la musique auront un an pour supprimer les DRM.

En matière audiovisuelle, les professionnels du cinéma ont tenté de résoudre la sempiternelle question de la chronologie des médias. Ils se sont engagés à ouvrir leur catalogue de film pour la VOD. L’accord prévoit d’aligner les sorties des fenêtres DVD avec celles de la VOD pour mars 2008, répondant ainsi aux sollicitations des FAI. C’est une très bonne initiative que nous saluons. Aujourd’hui la sortie d’un film en DVD se fait 6 mois après la sortie en salle. L’objectif est de réduire autant que possible la durée entre la sortie d’un film au cinéma et son exploitation sur Internet.

On regrette, toutefois, que les propositions de l’UFC que Choisir n’aient pas vraiment fait échos dans l’accord interprofessionnel. Pourtant certaines d’entre elles étaient séduisantes, notamment pour plus de transparence, l’indication de la part qui revient aux artistes dans l’achat d’un titre, ou la libéralisation des catalogues inexploités afin de diversifier davantage l’offre légale, ou encore l’abandon des accords d’exclusivité qui contraignent à une vente liée peu appréciée par les consommateurs. Il est vrai que l’avènement du numérique a bouleversé l’équilibre de la balance des intérêts entre droit d’auteur et intérêt du public, au point que certains pensent avoir le « droit de télécharger » une oeuvre sans la payer, au mépris des droits patrimoniaux des auteurs. Toutefois, nous doutons que l’orientation prise dans l’accord interprofessionnel soit efficace. En attendant, le gouvernement s’est engagé à prendre les mesures législatives nécessaires, pour mettre en oeuvre les engagements pris par les différents signataires. Les mesures sont prévues au plus tard pour l’été 2008…affaire à suivre.